4-1-1- مالیت داشتن……………………………………………………………………………………………………………..45
4-1-1-1- مفهوم مالیت…………………………………………………………………………………………………………45
4-1-1-2-ادله اعتبار مالیت از نظر مشهور…………………………………………………………………………………48
4-1-1-2-1- دلیل عقلایی……………………………………………………………………………………………………..48
4-1-1-2-2- دلیل تعبدی………………………………………………………………………………………………………48
4-1-2- مقدورالتسلیم بودن ……………………………………………………………………………………………………49
4-1-2-1- مفهوم قدرت بر تسلیم …………………………………………………………………………………………..49
4-1-2-2-دلایل باطل بودن شرط نامقدور…………………………………………………………………………………52
4-2- معلوم و معین بودن………………………………………………………………………………………………………53
4-2-1- معلوم بودن ………………………………………………………………………………………………………………53
4-2-2- معین بودن ……………………………………………………………………………………………………………….56
نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………………………58
فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………….59
چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………………………………60
چکیده
نکته ای که در زمینه شروط مطرح می گردد چگونگی جریان شرایط اساسی معاملات در مورد شرط ضمن عقد است . برخی بدلیل اینکه شرط نوعی توافق است و قانون مدنی در ماده 190 شرایط اساسی صحت معاملات را برشمرده است این شرایط را در شروط ضمن عقد تسری می دهند و اعتقاد دارند که شرایط ماده 190 قانون مدنی نیز باید در مورد شرط جریان یابد . در مقابل عده ای بدلیل اینکه در ماده 232 قانون مدنی شروط باطل و در ماده 233 قانون مدنی شروط باطل و مبطل برشمرده است شروطی را که در دو ماده فوق نگنجد را صحیح می دانند بعنوان نمونه شرط با جهت نامشروع را صحیح می دانند در این پژوهش با بیان دلایل و مستندات فقهی به این نتیجه می رسیم که شرایط اساسی صحت معاملات در شرط ضمن عقد جریان دارد بجز معلوم بودن تفصیلی موضوع ،که در شرط معلوم بودن اجمالی کفایت می کند.
واژگان کلیدی: شرایط صحت ، معامله ، شرط ضمن عقد
مقدمه
قانون مدنی در ماده 190 شرایطی را برای صحت و درستی معامله مطرح کرده است همچنین قانون مدنی در مواد 214 تا 216 شرایط مورد معامله را برشمرده است. در این تحقیق شرایط اساسی صحت معامله را در مورد شروط بررسی مینماییم. قانون مدنی در مواد 232 و 233 به لسان سلبی شرایط شروط را بیان نموده است. در این تحقیق با ذکر دلایل و مستندات به این نتیجه می رسیم که شرایط اساسی صحت معامله درباره شرط ضمن عقد جریان دارد بجز معلوم بودن ،که در شرط معلوم بودن اجمالی کفایت می کند.
فصل اول
کلیات
1-1-طرح مساله
با پیشرفت صنعت و تکنولوژی وگسترش جوامع بشری وپیچیده شدن ارتباطات،معاملات گوناگونی بین افراد واقع می گردد،درضمن این معاملات نیز شروط وقیودوالتزامات گوناگونی تعبیه می گردد واین التزامات برخواسته ازنیازها،انتظارات وحوائج متنوع افراد می باشدکه برآورده شدن آنهانقشی مهم دربقاوانجام معاملات دارد.
این شروط والزامات که از آن به شروط ضمن عقد یاد می شودیک نوع تعهداست،تعهد تبعی که در ذیل تعهداصلی که همان معامله می باشد جای می گیرد.
اصل معامله تابع شرایط اساسی وعمومی صحت معامله می باشد بررسی می گردد که شرایط اساسی صحت معامله در مورد شرط ضمن عقد جریان دارد؟
برای یافتن پاسخ سوال مطرح شده فوق به بیان مبنای علمی وفقهی موضوع می پردازیم وآن را ازمنظر فقه وحقوق مورد مداقه قرار می دهیم.
1-2-سوالات تحقیق:
این تحقیق به دنبال پاسخگویی به پرسش های زیراست:
پرسش اصلی:آیا شرایط اساسی صحت معامله درشرط ضمن عقدجریان دارد؟
پرسش فرعی:
1 – کدامیک از شرایط اساسی صحت معامله درمورد شرط ضمن عقدلازم الرعایه است؟
2 – شرایطی که در مورد شرط ضمن عقد لازم الرعایه است محدوده اعتبار آنها تاکجاست؟
3 – در مواردی که رعایت شرایط اساسی صحت معامله لازم الرعایه است،عدم رعایت آنها چه پیامد های حقوقی را به دنبال دارد؟
1-3-فرضیات:
با توجه به سوال های اصلی وفرعی تحقیق،فرضیه های تحقیق متناظر باسوالات به شرح زیر سامان می یابد:
فرضیه اصلی:اساساً شرایط اساسی صحت معامله در موردشرط ضمن عقد جریان دارد ولی در شرط معلوم بودن اجمالی کافی است .
فرضیه های فرعی:
1 – کلیه شرایط اساسی صحت معامله در شرط جریان دارد.
2 – عدم رعایت شرایط اساسی صحت معامله در شرط بطلان شرط را به دنبال دارد و در مورد معلوم بودن موضوع در شرط ، معلوم بودن اجمالی کفایت می کند.
3-عدم رعایت شرایط اساسی صحت معامله در شرط باعث بطلان شرط می گردد و خللی به معامله وارد نمی کند مگر اینکه جهل به شرط باعث جهل به عوضین شود و یا شرط خلاف مقتضای ذات عقد باشد که در این صورت سبب بطلان معامله می شود.
1-4-اهمیت وضرورت تحقیق:
می دانیم که تاقبل ازظهور دین اسلام معاملات ومراوداتی بین مردم رایج بوده است که با ظهور اسلام بخش عمده ای از آنها توسط شارع مقدسی امضا?،تائید وتقریر شدندوبرخی ازآنها ممنوع گردیدنداما معاملاتی که ازنظرشرع مورد نکوهش قرار گرفتندروشن وجای بحث نداردودرمورد معاملاتی که مورد تائیدشرع واقع شدند نیز،دلالت عقلی و شرعی وتائید متقابل عقل وشرع بر این امر گواه می باشد.معاملات بیان شد.قالب معاملات معین ومشخص ومعروف بودند به نحوی که هریک عنوان خاصی داشتند چون بیع،اجاره و…که هریک ازافرادکه قصدمشترک خودراازنوع معامله روشن می ساختند واندیشه غالب آن زمان حصر معاملات درمتداولات بودبه نحوی که شرط والتزامات خودراجهت اثردهی واجراشدن در غالب شرط ضمن عقد درذیل معامله بیان می داشتند تاجایی که حقوقدانان وتنظیم کنندگان اسناد وبخصوص سران دفاتر اسناد رسمی که عمدتاً دانش پژوهان فقه وعلوم حوزوی بودند،تعهداتی که از صورت خاص معامله معین تبعیت نمی کردویا مشکوک به تبعیت از شرایط اساسی صحت معامله بودند در قالب شرط ضمن عقد لازم بیان می داشتند،گویا خصوصیتی در شرط ضمن عقد بود که آنها را ازتلاش بیشتر والبته مسئولیت آوردرتنظیم سند درقالب عقود معین بی نیاز کند.بعدها نیزبا تصویب ماده10قانون مدنی این موانع برطرف شدوقراردادهایی که مخالف صریح قانون نبوده،نافذولازم الاتباع شمرده می شد.
اما این امر ذهن تنظیم کنندگان تعهدات واسناد رانیز به طور کامل امتناع نمی کرد تاجایی که علیرغم وضع ماده 10قانون مدنی ،می بینیم که تنظیم کنندگان اسناد محتاطانه عبارت((ضمن عقدلازم))رادربیان تعهدات والتزامات بکار می برند وانس خاصه به آن پیدا کرده اند.عده ای دیگر ازافرادهستند که قائل به عقیده عدم حصر معاملات درمتداولات می باشندوبا ایجاد معاملات تحت عنوان غیر معهود وغیرمعین،ازقیدوبند معاملات مرسوم ورایج فراتر رفته اند ومعاملات متحدّثه رااعتبارهمان معاملات معین می دانستند واستدلالهای قوی والبته فقهی درباب آیه شریفه((یاایها الذین امنوا اوفوا بالعقود)) دارند.به نحوی که مفهوم العقوددرآیه عنوان شده کلیه معاملات معین وغیر معین رادربرمیگیرد.وبه کمک این آیه وآیات مشابه وهمچنین روایت((المومنون عند الشروطهم))کلیه التزامات درقالب معاملات معین،غیر معین،شروط ضمن عقدرالازم الاتباع می دانند تاجایی که معنای اعم معامله رانیز مورد توجه قرارداده وهرگونه حکم فقهی غیر ازعبادات را و لوپیمان انسان باخداکه نذر می باشدمورد توجه ومشمول کلیت قاعده وفا ولزوم آن قرارمی دهند.
دررابطه با موضوع تحقیق به طور پراکنده درکتب فقهی وحقوقی بحث شده است ولی تاجایی که ملاحظه شدهیچ تحقیقی مدوّن نتوانسته است به طور مستقل شرایط اساسی صحت معامله رادرمورد شرط ضمن عقد بررسی نماید.
1-5- اهداف تحقیق:
باتوجه به آنچه گذشت،اهداف تحقیق را می توان چنین برشمرد:
1- شناخت شرایط اساسی صحت معامله که درشرط ضمن عقد لازم الرعایه است.
2- شناخت محدوده واعتبار شرایطی که درمورد شرط ضمن عقد لازم الرعایه است.
3- شناخت وبررسی پیامدهاوآثارحقوقی عدم رعایت شرایط اساسی صحت معامله که رعایت آنها درشرط ضمن عقد لازم الرعایه است.
1-6- روش تحقیق:
دراین تحقیق تلاش شده است به گونه توصیفی- تحلیلی وبه ویژه روشی کتابخانه ای مطالعه شود.در پژوهش حاضر به مسائلی پرداخته شده که مصادیق آنها درتنظیم اسناد دردفاتراسنادرسمی مطرح وموردتوجه حقوقدانان ومشاوران حقوقی دستگاههای دولتی وغیردولتی قرار گرفته است.
درپایان نگارنده برخویش لازم می داند ازتلاش های همه اساتیدعزیزسپاسگزاری نماید.بویژه استاد دکتر سیدحسن وحدتی شبیری واستاد دکترحسین همتکاردستجردی که پژوهش حاضر به راهنمایی ومشاوره آنها انجام یافته است.
1-7-مشکلات ومحدودیتهای تحقیق:
عدم امکان ارتباط مستقیم و مستمر با اساتید حقوق و همچنین عدم وجود کتابخانه تخصصی در زمینه فقه و حقوق در شهر محل سکونت گردآورنده پایان نامه ، علیرغم عنایات بی دریغ اساتید راهنما و مشاوره ، از مشکلات تحقیق بوده است.
1-8- ساختارتحقیق:
دراین پژوهش با تقسیم مطالب به سه فصل،ابتدابه بیان کلیات ومفاهیم عبارات مورد نیازوپرکاربرد وکلیدواژگان ومطالب مقدماتی وپیش نیاز پرداخته شده است سپس قلمرو اعمال شرایط اساسی صحت معامله برشرط ضمن عقد بررسی شده است وبه این مساله پرداخته شده است که تاچه حدشرایط اساسی صحت معامله درمورد شرط ضمن عقدمجرا است؟ودرصورتیکه این شرایط اساسی صحت معامله درشرط ضمن عقدمورد نیاز نیست حدود آن تاکجاست؟درفصل سوم این پژوهش تحت عنوان آثار اعمال شرایط اساسی صحت معامله بر شرط ضمن عقد،به بررسی آثارواحکام وشرایط شرط ضمن عقد بافرض فقه شرایط اساسی صحت معامله برآن وآثار احتمالی آن بر عقددر فرضیاتی مختلف مورد بحث قرار گرفته است.ودر پایان نتیجه گیری و پیشنهادات مورد نظر قرار گرفته است.
فصل دوم
مفاهیم و نظریه ها
2-1-مفاهیم
در این مبحث در گفتار یک به تعریف عقد در معامله می پردازیم و سپس در گفتار دو مفهوم شرط ضمن عقد و اقسام آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
2-1-1- مفهوم عقد و معامله
2-1-1-1- مفهوم عقد
عقد در لغت به معنای گره زدن، بستن، محکم کردن، عهد، ضمان، پناه بردن به کسی، مطلق ربط و گره و پیمان استوار آمده است.
در اصطلاح حقوقی: ” عقد، عمل حقوقی دو طرفی است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می‌آید، این ماهیت حقوقی، زمانی به طور صحیح واقع می‌شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد بنابراین آنچه طرفین عقد انشای آن را قصد می‌کنند باید امر واحدی باشد، زیرا در غیر این صورت، توافق ایجاد نمی‌گردد.” 1
قانون مدنی در ماده 183، بیان می‌دارد که عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشند. قانونگذار در ماده 183 قاون مدنی عقد را در معنای مصدری تعریف کرده‎اند اما در مواد 184 تا 189، 283 و قانون مدنی، عقد را محصول توافق اراده دو طرف دانسته است.
تعریف ماده 183 قانون مدنی از عقد که برگرفته از قانون فرانسه می‌باشد نمی‌تواند تعریفی جامع از عقد باشد .از ویژگی های ماده 183 برمی‌آید که ” 1- عقد اثر توافق دو یا چند اراده است 2- اثر و نتیجه توافق است پس هر گاه اثر توافق تبدیل، سقوط یا انتقال تعهد یا آثار دیگری مانند ایجاد شخصیت حقوقی، انتقال و ایجاد مملک باشد، عمل حقوقی عقد نیست.”2
در حالیکه در حقوق ایران، عقد تنها به عنوان منبع تعهد به کار نمی‌آید و اصالت بیشتری دارد و باعث ایجاد حق عینی، شخصیت حقوقی، انتقال تعهد و ساقط کردن آن (حواله)، اعطای نیابت می‌شود.
“در حقوق اسلام، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیر باز پذیرفته شده است که قصد طرفین توان ایجاد حق عینی و انتقال مالکیت را بطور مستقیم دارد”3
پس به تعریف عقد طبق ماده 183 قانون مدنی ایراداتی وارد است: از جمله آنکه واژه نفر بکار گرفته شده در ماده 183 قانون مدنی به شخص حقیقی توجه دارد در صورتی که اشخاص حقوقی می‌توانند طرف عقد واقع شوند همانطوریکه ماده 588 قانون تجارت اشاره دارد که شخص حقوقی می‌توانند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، نبوّت و امثال ذلک …، و از این ماده اصل اشتراک شخص حقیقی و حقوقی در حقوق و تکالیف استفاده می‌شود و اشخاص حقوقی می‌توانند توسط نمایندگان خود عقد منعقد نمایند.
در تعریف ماده 183 از عقد، عقد تعهد به یک معنا دانسته شده است در صورتی که عقد سبب تعهد است و تعهد اثر عقد.
“به توافق‎هایی که اثر آنها ایجاد تعهد است عقد گفته شده است در صورتی که ممکن است اثر مستقیم توافق انتقال مالکیت باشد مانند توافق در عقد بیع (ماده 338 ق.م)، معارف (ماده 262ق.م)، اجاره (ماده 466 ق.م)، قرض(ماده 648 ق.م) وهبه (ماده 795 ق.م)، نه ایجاد تعهد”4
ماده 183 قانون مدنی، تعریف از عقد عهدی نموده است و شامل عقد تملیکی نمی‌شود. همچنین ماهیت عقد معوض را بیان نمی‌کند و تنها عقد مجانی را شامل می‌شود. برای تشکیل هر عقدی توافق دو یا چند شخص لازم است در صورتی که هر توافقی عقد نیست مثل توافق جهت رفتن به دانشگاه در ساعات خاص و یا اقرار فردی به ایجاد حق در گذشته و تصدیق گفته اقرارکننده توسط شخص دیگری.
پس توافقات برای امور غیرانشایی مثل توافقات اخلاقی، توافق برای تقسیم مال مشترک عقد نیست. توافق یا تراضی عقد است که ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی ایجاد نماید [عقد “ایجاب و قبول”، “التزام در برابر التزام”، “ارتباط و پیوند دو طرف” و “ربط قراری به قرار دیگر است.5
هدف از توافق در عقد باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از رویدادها و ایجاد رابط دوستانه . پس عقد، توافق اراده دو یا چند شخص است برای ایجاد یک ماهیت اعتباری یا آثار حقوقی.
در عقد دست کم باید دو اراده مفاد آن را بوجود آورند که از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود بوجود آید. چرا که عمل حقوقی که با یک اراده واقع شود ایقاع نام دارد. هر چند ممکن است عقد توسط یک نفر ایجاد شود به طوری که یک نفر اصالتاً از سوی خود و وکالتاً یا ولایتاً از سوی فرد دیگر عقدی را بوجود آورد. درباره عقد الحاقی یا انضمامی‌باید گفت که برخی از قراردادها طوری ایجاد می‌گردند که پیشنهاد کنند. تمام شروط و تعهدهای ناشی از پیمان را به عموم عرضه می‌کند و طرف قبول در صورت پذیرش باید کلیه مفاد و مندرجات را با همان شرایط بپذیرد این قراردادها که بیشتر در زمینه پیمانهای کار و بیمه و حمل و نقل موجودات به عقود الحاقی معروف شده است.

جایگاه نابرابر اقتصادی و اجتماعی دو طرف پیمان که باعث این توافق می‌شود گاهاً ناشی از اضطراراست به اعتبار آنها خلل وارد نمی‌کند قانونگذار با ملاحظه همین واقعیت و برای اینکه به استواری پیمان های خصوصی صدمه نرسد ، حتی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است .همچنین ، در هیچ متنی از قوانین ، نیامده است که جزئیات پیمان از شرایط صحت و درستی قرارداد است ، آنچه ضرورت دارد توافق دو اراده است که در این اعمال تحقق می یابد . پذیرنده پیمان نیز به آن رضایت داده است . اراده او جنبه انشایی دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ایجاد و اعلام نکند ، هیچ اثری بر پیشنهاد بار نمی شود .
با همه ویژگی هایی که اعمال الحاقی دارد در عقد بودن آنها نباید شک نمود. دولت نیز برای حمایت از افراد ناتوان می‌تواند قوانین امری که جنبه حمایتی دارد وضع نماید تا افراد نتوانند برخلاف آنها توافق نمایند.
عقود بر دو دسته اند. عقود معینه و عقود غیر معینه، عقود معین عقودی هستند که از قدیم بین افراد مرسوم بوده و دارای شرایط صحت و آثار و احکام خاصی هستند و هر یک از آنها به نامی ‌نامیده می‌شوند مثل اجاره، رهن، بیع و غیره. اما عقودی که در قالب هیچیک از عقود معین نباشد و طرفین عقد باید موارد و مقتضای آن را تعیین نمایند و دارای نام به خصوصی نمی‌باشند که آن را قرارداد می‌نامند.
“قرارداد مرادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط معینه استعمال می‌شود و حال آنکه قرارداد به کلیه عقود خواه معینه باشد یا غیرمعین که بر طبق ماده ده قانون مدنی که می‌گوید “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است” منعقد می‌گردد گفته می‌شود”6
عقد به معنای خاص عقد معین را در بر می‌گیرد اما در معنای عام علاوه بر عقود معین عقود بی نام را هم در بر می‌گیرد. در گذشته فقیهان الفاظ از اعتبار خاص در تشکیل عقد برخوردار بوده اند اما به تدریج موضوع الفاظ فقط یکی از وسایل ابراز اراده و انشاء در نظر گرفته می‌شود.
“گفتنی است که منشاء تفاوت تعریفها ( در عقد) این است که در مورد تعریف و بیان ماهیت آن، دو رویکرد متفاوت در بین فقیهان وجود داشته است: 1) رویکردی که فقیه عقد را سبب ایجاد آثار حقوقی می‌داند و در این صورت، عقد به ایجاب و قبول تعریف می‌شود 2) رویکردی که فقیه به اثر و نتیجه عمل حقوقی توجه می‌کند و در این صورت، عقد به ” عهد موکل”، ” التزام در مقابل التزام یا ربط دو التزام” و مانند آن تعریف می‎شود.”7
در آیه شریفه اوفوا بالعقود نظرات گوناگونی از فقها درباره العقود ابراز شده است که گروهی عقود را ناظر به عقود معین و گروهی آن را شامل عقود معین و غیرمعین و گروهی دیگر آن را شامل مطلق عهد و پیمان می‌دانند، در این نظر آخر، علاوه بر عقود و قراردادها و ایقاع، شرط ضمن عقد نیز می‌گنجد و عقد به معنای اعم مورد نظرات تاثیر این دیدگاه باعث می‌شود که متناسب با موضوع این تحقیق بتوان ماده 190 ق مدنی که شرایط اساسی صحت معاملات را بیان می‌دارد، در مورد شرط ضمن عقد جاری و ساری نمود و رعایت جمیع شرایط صحت معاملات را شامل شرط ضمن عقد نیز دانست.
2-1-1-2-مفهوم معامله:
معامله در لغت به معنای با هم عمل و کارکردن، داد و ستد کردن، بازرگانی کردن، بده و بستان آمده است. کلمه معامله از ریشه مجرد عمل به معنای عمل کردن متقابل است. معامله کلمه ای است عربی و مصدر باب مفاعله است و در اصطلاح حقوقی با عقد فرقی ندارد اگر چه در بسیاری از موارد کلمه معامله در عقودی که از ناحیه هر یک از طرفین عقد نسبت به طرف دیگر تعهد و یا تملیک شده باشد، استعمال می‌شود.8
در ماده 174 قانون مدنی که می‌گوید عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می‌شود کلمه معاملات عطف بر کلمه عقود شده، عطف بیان است و مراد از عقود، معاملات است.
“معاملات جمع معامله است و به دو گروه مالی و غیرمالی تقسیم می‌شوند امروزه به عقد مالی معامله گفته می‌شود و به عقود غیر مالی قرارداد یا عقد می‌گویند”9
معاملات عقودی هستند که دارای بُعد اقتصادی بوده و لذا مورد معاملات اموال است. مثلاً بیع از اقسام معاملات است ولی نکاح معامله نیست
واژه معامله در معنای وسیع خود عقود، ایقاعات و حتی اقرار، شهادت و قسم را در بر می‌گیرد و در معنای خاص به عقد یا قرارداد مالی و غیرمالی معامله گویند و در معنای محدودتر فقط به عقود مالی، معامله گفته می‌شود که در این صورت معامله رنگ و چهره اقتصادی دارد.در فقه و اصول معامله در معنای خیلی اعم خود در برابر عبادت است و هر عمل حقوقی غیر عبادی را در بر دارد، خواه آن عمل حقوقی یک طرفه باشد یا دو طرفه یا چندطرفه باید گفت که معامله عملی است که موقوف به قصد قربت نباشد. معامله به این معنا، شامل “عقود، ایقاعات و ضمانات ابراء و طلاق” نیر می‌شود که با این شرایط معامله در فقه معنای وسیع تر از معامله در اصطلاح حقوقی دارد.
معامله در معنای اعم همه اعمال حقوقی دو طرفه و چند طرفه را در بر می‌گیرد که با اصطلاح عقد قرارداد و مترداف است معامله در ماده 190 قانون مدنی به این معنا به کار می رود.
” در معنای اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می‌شود و شامل عقودی نظیر نکاح و وقف نمی‌شود. زیرا هر چند این گونه از عقد و نیز آثار مالی دارد، ولی جنبه اصلی این عقود، حیثیت معنوی و اجتماعی آنها است و آثار مالی و مادی آن فرعی می‌باشد”10
2-1-2-مفهوم واقسام شرط ضمن عقد
در این گفتار ابتدا مفهوم شرط ضمن عقد را مورد مداقه قرارداده سپس به بیان تقسیمات شرط پرداخته و آثار آنها را بر عقد مورد بررسی قرار خواهیم داد.
2-1-2-1- مفهوم شرط ضمن عقد
شرط در اصطلاح لغت:
“شرط عبارت است از التزام و التزام به شیء در بیع و سایر موارد.”11
همچنین شرط در لغت به معنای الزام و التزامی‌آست که در ضمن عقد بیان شده است.
شرط در اصطلاح علم اصول:
آنچه از عدم آن عدم چیزی دیگر لازم آید اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگری لازم آید یا خیر.
شرط در اصطلاح فلاسفه: شرط امری است که از عدم آن ، عدم مشروط لازم می‌آید اما وجود آن، وجود مشروط را در پی ندارد.
شرط در این اصطلاح : وصف امری است که از عدم آن عدم مشروط لازم آید، بدون این که وجود شی لازم وجود باشد برای مثال نزدیکی به آتش شرط سوختن است بدون این که سبب آن باشد”.12
“شرط جمله ای است که یکی از حروف شرط بر آن داخل شود و در پس آن جزای شرط می‌آید”.
شرط در اصطلاح شرعی:
“گاهی واژه شرط به معنای مطلق عهد آمده است، مانند شرط الناسِ” که به معنای “عهد الناس” و یا “شرط الله” که به مفهوم “عهد الله است و عهد الله نیز به معنای احکام است، اعم از احکام تکلیفی و وضعی است چنن که در روایت زیر شرط به معنای عهدالله (حکم الله) آمده است: مردی با همسرش ضمن عقد به نحو شرط نتیجه شرط کرده بود که چنانچه ازدواج موقت کند، زوجه مطلقه باشد. در این باره از امام (ع) سوال شد و ایشان پاسخ دادند که این شرط باطل است، پرسش کننده در مورد علت بطلان توضیح خواست و امام (ع) پاسخ دادند ” لانَّ شرطَ اللهِ السبقُ من شُرُطِکُم” زیرا طلاق که از اختیارهای زوج است یک حکم الهی است و قراردادهای مردم نمی‌تواند خلاف آن باشد در این حدیث شرط الله به معنای حکم الهی است.13
شرط در اصطلاح حقوقی
“1- امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، برای مثال در ماده 190 قانون مدنی که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می‌کند مقصود همین معنی است پس وجود قصد و رضا و اهلیت و موضوع و جهت مشروع هر کدام شرط صحت معامله است بدون اینکه هیچ کدام ملازمه با درستی و نفوذ عقد داشته باشد از میان این شروط، آنچه با ایجاد مفهوم عقد رابطه عرفی یا حقوقی دارد سبب عقد نامیده می‌شود (مانند تراضی) و دیگر عوامل که زمینه ساز نفوذ سبب است “شرط” نام دارد.14
2- تعهد و التزامی‌تبعی که در ضمن عقد مشروط بیاید “شرط در معنای تخصصی حقوقی از معنای لغوی آن دور نیفتاده و آن در معنی محصولی عبارت است از تعهد مستقیم یا غیر مستقیم مرتبط به عقد مشروط و در معنی مصدری عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقیم یا غیرمستقیم به عقد مشروط، به اراده طرفهای آن، در این اصطلاح، تعلیق خارج از معنای تخصصی شرط است.”15
شرط به لحاظ انشاء و ایجاد استقلال ندارد. اگر شرط بطور مستقل انشاء شود خود عقدی مستقل خواهند بود. شرط از نظر وضعیت حقوقی تابع عقد است.
– بطلان شروط تأثیری در وضعیت حقوقی عقود ندارند مگر در موارد استثنایی.
از منظری دیگر می توان شرط را در اصطلاح حقوق بررسی نمود. ” در حقوق شرط به دو معنا آمده است: امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، پدید آمدن اثر حقوقی یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر وجود آن امر محتمل الوقوع نمایند (ماده 232 قانون مدنی)
– وصفی است که یکی‌از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد (ماده 235 قانون مدنی) این شرط را شرط صفت گویند”16
– شرط ضمن عقد یکی از مفیدترین وسایل احترام به حاکمیت اراده است . زیرا، علاوه بر اینکه به اشخاص اجازه می دهد تا با افزودن قیود و شروط تازه عقدرا به چهره دلخواه در آوردند وبر خلاف قوانین تکمیلی تراضی کند، در پاره ای موارد که مایل به پذیرفتن التزام مستقلی نیستند و می خواهند قراردادی را به شرط تحقق عقد دیگر اجرا کنند، می توانند آن قرارداد را ضمن عقد اصلی شرط کنند و این فایده شرط ضمن عقد است:
شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده‏اند:
– به اعتبار اثری که در عقد می‏نامند به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقییدی.
– به اعتبار چگونگی بیان اراده، به صریح و ضمنی.
– به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن(ابتدایی(
– به اعتبار نفوذ شرط، به صحیح و فاسد.
2-1-2-2- اقسام شرط ضمن عقد:
در یک تقسیم بندی دیگر شرط ضمن عقد به شرط صحیحه و شرط باطله تقسیم می‌شود. اگر شرط مشمول ماده 232و 233 قانون مدنی نباشد باید آن شرط را صحیح قلمداد نمود. بطوریکه در حقوق مدنی اصل بر صحت شروطی باشد مگر اینکه شرط جز یکی از تقسیمان ماده 232 و 233 قانون مدنی باشد ماده 10 نیز تاکیدی بر این مدعاست. لازم به ذکر است که در فقه نه شرط برای صحت شروط در نظر گرفته اند که برخی از فقها آن را به یک شرط که بیان می‌دارد شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشند تقلیل داده اند و این شرط مهم‎ترین شرط مورد اتفاق فقهاست و این شرایط صحت شروط جنبه ایجابی دارد اما در حقوق مدنی در ماده 232 و 233 برای صحت شرط جنبه سلبی قائل شده است. در ذیل ابتدا به بیان اقسام شروط صحیحه و سپس به بیان اقسام شروط باطله پرداخته می‌شود و در ضمن هر بحث آثار آنها نیز بیان می‌شود.
شروط صحیح
هر شرطی که در عناوین ماده 232 و 233 قانون مدنی نگنجد مشمول شروط صحیح می‌باشد که اقسام آن در ماده 234 قانون مدنی به شرح ذیل عنوان شده است.
1- شرط صفت
2- شرط نتیجه
3- شرط فعل
شرط صفت:
“شرط صفت عبارت از شرطی است که موضوع آن صفتی از صفات مورد معامله که عینی خارجی است باشد بنابراین در شرط صفت دو خصوصیت است یکی آنکه مورد معامله باید عینی خارجی باشد و دیگر آنکه شرط باید راجع به صفتی از صفات مورد معامله باشد”17
“شرط صفت را نمی‌توان اسقاط کرد، زیرا اسقاط شرط یعنی اسقاط تعهد ناشی از شرط و چون شرط صفت تعهد ایجاد نمی‌کند قابل اسقاط نیست”18
در شرط ضمنی عقد اگر مورد معامله فاقد وصف مورد نظر بود تحقق شرط ممتنع بوده و قابل اسقاط نیست. اما مشروطه له می‌تواند معامله را فسخ یا به همان وضعیت آن را قبول نماید. در صورت فسخ معامله مشروطه له خسارت ناشی از آن را چنانچه مشروط علیه سبب آن شده، مطالبه نماید.
انواع شرط صفت:
الف) شرط راجع به کیفیت: شرط راجع به کیفیت عبارت از شرط است ضمن عقد که موضوع آن وصفی از اوصاف و عوارض مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، بو، وضعیت ساختمانی و امثال آن”19
ب) شرط راجع به کمیت: ” شرط راجع به کمیت عبارت از شرطی است ضمن عقد که موضوع آن مقدار مورد معامله از حیث مساحت، وزن و عدد باشد20
در صورت تخلف از شرط صفت، برای مشروطه له حق فسخ ایجاد می‌شود.
در خصوص شرط صفت فرض های زیر متصور است:
1- صفت کیفی است و جنبه فرعی دارد، برای مشروطه له حق فسخ وجود دارد.
2- صفت اساسی است (خود موضوع معامله) معامله باطل است
3- اگر صفت مقدار باشد (یا جبنه فرعی دارد یا جنبه اساسی و یا مبیع تجزیه ناپذیر است)
الف ـ اگر صفت مقدار جنبه فرعی داشته باشد مورد ماده 355 ق مدنی مشروطه له حق فسخ دارد. مستند ( خیار تخلف از شرط تخلف)
ب ـ اگر صفت مقدار جنبه اساسی و تعیین کننده داشته باشد، مورد ماده 384 هم حق فسخ موجوداست و هم حق کسر از ثمن، مستند: (خیار تبعض صفقه).
ج ـ اگر مبیع تجزیه ناپذیر باشد، آپارتمان، یک قطعه فرش، ( در این جا بستگی به این دارد که اجزاء مبیع در برابر ثمن قرار گرفته باشد یا خیر).
اگر اجزاء مبیع در برابر ثمن قرار گرفته باشد، هم فسخ و هم حق کسر از ثمن برای مشروطه له وجود دارد. اگر اجزا مبیع در برابر ثمن قرار نگرفته باشد، فقط حق فسخ برای مشروطه له وجود دارد.
شرط نتیجه: “شرط نتیجه عبارت است از شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن معامله دیگر می‌باشد مانند شرط قرار دادن مالکیت عین معینی که نتیجه عقد بیع است و یا مالکیت منافع آن که نتیجه عقد اجاره است و یا زوجه که نتیجه عقد نکاح است .
اسقاط شرط نتیجه ممکن نمی‌باشد چرا که همانطوریکه گفته شد به نفس اشتراط حاصل شده است و در صورت عدم حصول ( که از موضوع بحث خارج شده)، اسقاط امر غیر ممکن، غیر ممکن است.
اما می‌توان حق فسخ ناشی از عدم تحقق شرط نتیجه را اسقاط نمود. ماده 240 قانون مدنی می‌گوید:”اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود و یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند بر فعل مشروطه له باشد” این ماده اگر چه راجع به شرط فعل است اما با وحدت ملاک حکم مذکور در ماده را می‌توان به شرط نتیجه تسری داد. پس اگر شرط نتیجه حاصل نشده باشد برای مشروطه له خیار فسخ می‌باشد مگر این عمل مستند به فعل او باشد.
شرط فعل :
طبق ماده 234 قانون مدنی شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعل بر یکی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود. حال این شرط می‌تواند شرط فعل حقوقی یا مادی باشد و از حیثی می‌توان شرط فعل مثبت یا شرط فعل منفی باشد.
شرط فعل را می‌توان اسقاط نمود. موارد 237 و 238 و 239 قانون مدنی مراتب جزا و تعیین تکلیف شرط فعل را مقرر داشته اند بدین صورت که در ماده 237، در صورت امتناع مشروط علیه بر انجام و برآوردن شرط باید اجبار آن را از حاکم تقاضا نمود در ماده 238، یک نوعی اجرای جایگزینی می‌باشد و اگر مشروط علیه مطابق ماده 237 به اجرای شرط مجبور شد اما از انجام و تحقق آن سرباز زد باید آن عمل را (در صورتی که قید مباشرت نداشته باشد و آن فعل از اعمال نباشد که انجام آن توسط دیگران ممکن نباشند) توسط دیگران و به هزینه مشروط علیه انجام داد. والنهایه در صورتی که انجام مشروط توسط دیگران ممکن نبود برای جلوگیری از زیان مشروط له، حق فسخ برقرار می‌باشد همانطوریکه گفته شد مراتب فوق از ماده 237 تا ماده 239 قانون مدنی طولی بوده و مشروط له نمی‌تواند به صرف عدم انجام شرط توسط مشروط علی ابتدائاً و بدون طی مراحل فوق تقاضای فسخ معامله را نماید مگر این طریق فسخ بدون الزام از سوی محکمه در قرار شرط شده باشد. مشروط له می‌تواند حق حاصل از شرط فعل خود را (به لفظ یا عملی که دلالت بر اسقاط کند) ساقط کند و این عمل مانند آن است که شرطی از ابتدا در معامله قید نشده است.
در صورت عدم انجام شرط فعل توسط مشروط در مرحله آخر می‌توان معامله را فسخ نمود و خسارات وارده را اگر عمل مستند به فعل مشروط له نباشد مطالبه نمود.
در قانون اجرای احکام مدنی بدون انجام مورد تعهد امکان اخذ هزینه انجام آن توسط متعهدله پیش بینی شده است
شرط فعل می‌تواند به صورت فعل مثبت یا منفی باشد و در فعل منفی استمرار لازمه آن است. شرط فعل همزمان با عقد محقق نمی‌شود، تعهدی است مربوط به آینده، شرط فعل ممکن است نسبت به متعاملین یا یکی از آنها باشد. به نفع یکی از متعاملین یا ضرر یکی از آنها باشد، همچنین احتمال دارد به نفع یا زیان شخص ثالث باشد قلمرو آن گسترده است.
در شرط فعل به نفع ثالث نیز چون قانون مدنی در ماده 196 و 231 تعهد به نفع ثالث را پذیرفته است نتیجه می‌گیریم که شرط فعل به نفع ثالث هم پذیرفته شده است. لذا در این حالت به محض وقوع عقد تعهد به نفع ثالث هم ایجاد می‌شود اما این تعهد متزلزل است و نیاز به قبول ثالث دارد.
طبق ماده 196 ق.م: کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر این که در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث نماید.
همچنین ماده 231 قانون مدنی بیان می‌دارد معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است مگر در مورد ماده 196.
همچنین باید اضافه کرد که شرط فعل بر ثالث نیز به دو شکل مطرح می‌گردد:
1- تعهد مستقیماً برای ثالث ایجاد گردد.
2- تعهد طرف قرارداد به راضی نمودن ثالث برای انجام موضوع شرط.
در رابطه با شکل اول می‌توان گفت که این امر مخالف اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده است صحیح نمی‌باشد. در شکل دوم نیز متعاملین عقد صرفاً ایجابی ارائه نمود و یا عقد فضولی، که در ارائه ایجاب قبول ثالث عقد منعقد می‌شود و در فرض عقد فضولی با تنفیذ ثالث عقد صحیح است در صورت عدم رضایت ثالث و عدم تنفیذ ثالث، عقد فضولی متعاملین مبنی بر تعهد علیه ثالث باطل خواهد بود.
شروط باطل:
“درج شرط در ضمن عقد رابطه وابستگی بین آن دو ایجاد می‌نماید و آن دو را یک معامله مشروط جلوه می‌دهد ولی نحوه رابطه آن دو با یکدیگر متفاوت می‌باشد یعنی رابطه شرط به عقد رابطه فرع به اصل است و رابطه عقد به شرط رابطه اصل به فرع می‌باشد. بطلان فرع در اصل سرایت نمی‌نماید مگر جهت مخصوص داشته باشد بنابراین شروط باطل بر دو قسم است: 1- شروط صرفاً باطل2- شروط باطل و مبطل عقد.
شروط صرفاً باطل :
ماده 232 قانون مدنی شروط باطلی که مفسد عقد نیست را به شرح ذیل معرفی می‌نماید:

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

1- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد
2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد
3- شرطی که نامشروع باشد.
شروط باطل و مبطل عقد:
ماده 233 قانون مدنی شروط ذیل را باطل و موجب بطلان عقد می‌داند:
1- شرط خلاف مقتضای عقد
2- شرط مجهول که جهلی به آن موجب جهل به عوضین می‌شود.

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید